中院:儋州执法局和儋州市政府败诉!撤销执法局《强制拆除决定书》,撤销市政府《行政复议决定书》!

海南省第二中级人民法院

行政判决书

（2021）琼97行终267号

上诉人（原审被告）儋州市综合行政执法局，住所地儋州市那大镇南京路86号。

法定代表人范某伟，该局局长。

委托诉讼代理人徐某华，该局党委委员。

委托诉讼代理人李婧，海南瑞来律师事务所律师。

上诉人（原审被告）儋州市人民政府，住所地儋州市那大镇中兴大街市委办公大楼。

法定代表人邹某，该市市长。

委托诉讼代理人林某霞，该市司法局工作人员。

委托诉讼代理人江辉宇，海南海大平正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王某柏，男，1956年*月*日出生，汉族，住儋州市。

委托诉讼代理人梁如秀，海南权平律师事务所律师。

委托诉讼代理人许宇恢，海南权平律师事务所实习律师。

上诉人儋州市综合行政执法局（以下简称儋州执法局）、儋州市人民政府（以下简称儋州市政府）与被上诉人王某柏行政强制一案，上诉人儋州执法局、儋州市政府不服洋浦经济开发区人民法院（2021）琼9701行初16号行政判决，向本院提起上诉，本院于2021年8月31日立案受理。本院依法组成合议庭于2021年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人儋州执法局委托诉讼代理人徐某华、李婧，儋州市政府委托诉讼代理人林某霞、江辉宇，被上诉人王某柏及其委托诉讼代理人梁如秀、许宇恢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明，涉案房屋地块登记在儋国用（2011）1415号《国有土地使用权证》（以下简称1415号《土地权证》）上，位于儋州市那大镇人民东路7号地块，土地使用权人是儋州市城市开发建设总公司（以下简称城建公司），地类（用途）是住宅。王某柏不属于涉案地块的安置户。2012年，王某柏向城建公司购买涉案地块上的一处土地，城建公司给王某柏发放了安置证，编号A1号，面积为120平方米。王某柏随后在该地块上建成一栋三层房屋并入住至今。目前涉案房屋未办理建设规划许可证。2020年6月4日，儋州执法局作出行政执法调查（检查）通知书，载明儋州执法局于2020年6月5日对涉案房屋进行核查，并要求王某柏提供建设工程规划许可证、土地证、规划施工方案、个人证明等相关材料，于当日留置送达王某柏。2020年6月5日，儋州执法局执法人员依法对涉案房屋进行现场勘查、拍照取证，制作行政执法、现场勘查，检查记录，于当日留置送达王某柏。2020年6月10日，儋州执法局作出《限期拆除通知书》，认为王某柏在涉案土地上建设房屋未取得建设工程规划许可，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，责令王某柏在七天内自行拆除涉案房屋。如逾期不拆除，儋州执法局将依法强制拆除，同时告知王某柏享有陈述申辩和书面申请听证的权利，于当日留置送达王某柏处。2020年6月22日，儋州执法局作出《限期拆除催告书》，要求王某柏在收到催告书之日起7日内自行拆除涉案房屋。如逾期不拆除，儋州执法局将依法强制拆除，同时告知王某柏享有陈述和申辩权利，于当日留置送达王某柏处。2020年11月26日，儋州执法局作出（2020）儋综（执）折强字第0001号《强制拆除决定书》（以下简称1号《强制拆除决定》），决定于2020年12月3日对涉案房屋进行强制拆除，同时告知王某柏享有行政复议和诉讼的权利，于当日留置送达王某柏处。同日，儋州执法局作出《强制拆除违法建筑公告》，公告儋州执法局将对涉案房屋进行强制拆除的时间，告知王某柏自行清理并办理涉案房屋内所有物品。王某柏不服儋州执法局作出的1号《强制拆除决定》，于2020年12月22日向儋州市政府申请行政复议，儋州市政府于2021年1月19日作出儋府复议字（2020）48号《行政复议决定书》（以下简称48号《复议决定》），维持1号《强制拆除决定》。王某柏不服，向一审法院提起行政诉讼。

另查明，2020年9月8日，儋州市人民法院作出（2020）琼9003刑初101号刑事判决，认定：1.2010年至2011年间，时任城建公司法定代表人谭某有违反国家规定，未经主管部门批准也未经评估机构评估作价，利用其系城建公司领导的地位，假借集体讨论的形式，以合作开发为名，擅自决定将城建公司位于儋州市那大镇人民东路北侧安置居住用地126.058亩低价转让给儋州越海房地产有限公司（以下简称越海公司）。其中涉案7号地块面积6.036亩，越海公司法定代表人郑焕平以城建公司的名义向儋州市政府申请办理7号地块土地使用证。2011年11月7日，儋州市政府颁发了1415号《土地权证》，土地使用权人是城建公司。2．位于儋州市那大镇人民东路北侧安置居住用地126.058亩土地系城建公司于1992年征用，已完善征地手续转为国有建设用地，共9宗用地，包含7号地块在内，经儋州市政府同意给予城建公司作为被征地户的建房安置用地。土地出让金当年已抵付，依法缴纳相关税费后才给予确权登记办证。3．涉案7号地块被越海公司法定代表人郑某平开发成宅基地，一部分安置拆除户，一部分对外出售，收取约330万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：儋州执法局作出的1号《强制拆除决定》认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法；儋州市政府作出的48号《复议决定》认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。住房和城乡建设部印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知（建法［2012］99号）第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。本案中，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，结合《海南省人民政府办公厅关于印发市县综合执法基本目录及其写作指导意见的通知》（琼府办（2017）211号）等规范性文件精神，儋州执法局对违法建筑依法具有作出行政处罚的职权。王某柏未取得涉案房屋地块的土地使用权证，亦未办理建设规划许可证，其在涉案地块建房属于违法建设行为，且该行为一直处于违法状态，又不在属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形范围之内，王某柏主张其建房行为合法且已经超过起诉期限，没有事实和法律依据。儋州执法局作出的1号《强制拆除决定》，认定事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据该规定，强制拆除程序以限期拆除决定为前提，是强制拆除程序是否合法的关键。该规定设定了违法建筑认定和查处直至强制拆除的法定程序，其中对于认定为违法建筑的必须依法作出限期拆除决定，并必须要等到当事人对该限期拆除决定法定起诉期限届满才可以依法启动强制执行程序，法律之所以如此设计，就是考虑到违法建筑往往涉及当事人重大财产权益，需要给予当事人充分的救济保障，如果当事人有异议提出复议和诉讼，则应当在该违法建筑认定被依照法定程序确认之后才启动强制执行，这既可以充分保障当事人的合法救济权利，也可以及时对行政机关的限期拆除决定启动合法性审查，以免迳行强制执行错误造成被动和赔偿法律风险。本案中，王某柏诉称1号《强制拆除决定》实际是行政处罚，儋州执法局、儋州市政府辩称儋州执法局作出的限期拆除通知书实际就是限期拆除决定。一审认为，王某柏此种认识混淆了行政处罚和行政强制执行的理解。行政强制执行是在行政处罚决定作出后，为执行该行政处罚所采取的强制手段。根据本案查明的事实，儋州执法局对王某柏调查后，未履行告知程序遂作出《限期拆除通知书》，该通知书未告知王某柏有提起行政复议或者行政诉讼的权利，仅告知了陈述申辩和听证的权利，未充分保障当事人的合法救济权利，不具备限期拆除决定的法定要件，故儋州执法局实质是未作出限期拆除决定就进入强制拆除程序，剥夺了王某柏在强制拆除程序之前的合法救济的权利，程序严重违法。48号《复议决定》虽然按照法定程序通知、送达王某柏和儋州执法局，但对儋州执法局未作出限期拆除决定就作出强制拆除决定的违法事实没有作出认定，属于认定事实不清，进而适用法律错误。综上，儋州执法局作出的1号《强制拆除决定》程序严重违法，应当予以撤销。48号《复议决定》维持了1号《强制拆除决定》，认定事实不清，适用法律错误，明显不当，亦应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第三项、第六项的规定，判决：一、撤销儋州政执法局于2020年11月26日作出的1号《强制拆除决定》；二、撤销儋州市政府于2021年1月19日作出的48号《复议决定》。

上诉人儋州执法局上诉请求：请求依法撤销洋浦经济开发区人民法院作出的（2021）琼9701行初16号《行政判决书》，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由如下：一、一审判决本院认为部分，前后自相矛盾。原审判决在第十五页本院认为部分表述为：“原告未取得涉案房屋地块的土地使用权证，亦未办理建设规划许可证，其在涉案地块建房属于违法建设行为，且该行为一直处于违法状态，又不在属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形范围之内，原告主张其建房行为合法且已经超过起诉期限，没有事实和法律依据，儋州执法局1号《强制拆除决定》，认定事实清楚，适用法律正确。”也就是已经认定了上诉人作出了“强制拆除决定”，而且事实和法律适用方面都是完全正确的。但原审法院在第十六页的本院认为部分表述“儋州执法局实质是在未作出限期拆除决定就进入强制拆除程序”，这又否定了上诉人作出了限期拆除决定。同一份判决中前后自相矛盾的认定，显然是认定事实错误。二、上诉人作出的《限期拆除通知书》和《强制拆除决定书》应视同为限期拆除决定。上诉人作出的《限期拆除通知书》和《强制拆除决定书》既告知了被上诉人有陈述和申辩的权利，也告知了被上诉人有提起行政诉讼或者行政复议的权利，在内容上和实质上都应认定为上诉人已经作出了限期拆除决定，充分履行了催告被上诉人自行拆除的义务。三、本案被上诉人的“权益”应当通过向案外人提起民事侵权损害赔偿的诉讼方式另行寻求解决，而不属于行政诉讼所保护的公民“合法权益”范畴。故恳请依法查明案件事实，撤销一审判决并予以改判，维护上诉人的合法权利。

上诉人儋州市政府上诉请求：撤销海南省洋浦经济开发区人民法院作出的（2021）琼9701行初16号《行政判决书》，改判驳回王某柏的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决越权审理限期拆除行政行为错误；一审判决将未告知复议权、诉权的行政行为认定为该行政行为未作出、不存在，显属认定事实错误；一审判决认定强制拆除决定的作出不具备法定条件亦是错误。对违法建筑进行强制拆除，可以分为以下四个步骤：（一）行政机关依法作出限期拆除的行政决定。2020年6月10日，儋州市执法局作出的《限期拆除通知书》，明确“责令王某柏在7天内自行拆除违法建筑”，应认定其性质为《行政强制法》第三十四条规定的行政决定，即为限期拆除的行政决定，属于行政处罚。一审判决认为《限期拆除通知书》存在没有告知被上诉人有提起行政复议或者行政诉讼的权利，从而未充分保障当事人的合法救济权利，进而认为儋州执法局“实际未作出限期拆除决定”。一审判决前述认定存在两个错误：一是被上诉人对于《限期拆除通知书》未提出诉讼请求，其作为一个独立的行政处罚行为，一审法院无权对该行政行为进行审查，在该行政行为未被撤销前，应尊重其效力；二是即使《限期拆除通知书》存在未告知当事人可复议、可诉讼的权利，该程序瑕疵不意味着这个行政行为“实际未作出”，因此，涉案行政强制程序启动前，儋州执法局已作出了限期拆除的行政决定，该行政决定至今没有被撤销，本案启动行政强制程序的前置行政行为存在。（二）催告当事人履行义务的催告。2020年6月22日，儋州执法局作出的《限期拆除催告书》，即是依据该条作出的，催告王某柏在7天内履行拆除违建的义务，并告知其享有陈述权和申辩权，其内容和形式符合法律规定。（三）作出强制拆除的执行决定。《行政强制法》第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案诉争的《强制拆除决定书》即是依据该条规定作出的，儋州行政执法局在催告之后作出强制执行决定并无不当。（四）实施强制拆除。本案当事人提起了行政复议和行政诉讼，所以至今没有实施强制拆除，该第四步尚未实施。第二、第三步作出的催告通知书和强制执行决定均符合法律规定，第四步尚未实施，本案无法审查。因此应认定涉案强制执行决定合法。二、《行政强制法》第四十四条中的“依法强制拆除”理解为“启动强制拆除程序”或“实施强制拆除行为”均符合立法意图，无论何种理解均不影响行政相对人的实体和程序利益，一审判决将其理解为“启动强制拆除程序”存在片面性。本案中，强制拆除决定早已作出，但因复议和诉讼至今没有实施强制拆除，所以作出强制拆除决定并不导致无法挽回后果，只有实施强制拆除才会，因此，一审判决中“认定为违法建筑的必须依法作出限期拆除决定，并必须要等到当事人对该限期拆除决定法定起诉期限届满才可以依法启动强制执行程序”的表述具有片面性。三、退一步讲，即使涉案行政行为存在程序错误，也不需要撤销，仅需予以指正即可。综上，一审判决确有错误，请依法纠正，支持前述上诉请求。

被上诉人王某柏答辩称：一、上诉人儋州执法局认为原审判决在第十五页的本院认为部分表述部分前后自相矛盾，毫无根据。涉案房屋土地是位于儋州市那大镇人民东路7号地块。由于2012年儋州市建设美食一条街需要征地，经儋州市政府批准，由城建公司与越海公司签订《土地合作开发协议书》共要的征地、安置均由城建公司负责安置，对涉案土地进行五通一平及清理工作均由越海公司负责，需要安置土地的均以城建名义进行安置，因为涉案房屋的土地已经确权登记在城建公司名下，而在2012年城建公司给被上诉人颁发涉案房屋的土地安置证，可见，被上诉人对涉案土地是享有合法使用权的，城建公司给被上诉人颁发涉案房屋的土地安置证属于合法处分其土地使用权行为，并不存在违法转让土地行为，被上诉人在其土地上建房的行为基本不存在未经依法批准非法占地建设房屋的行为，属于合法使用土地建房行为，被上诉人的房屋是在其取得合法土地范围上建造，土地来源合法，一审认定涉案房屋仅是未办理建设规划许可证而已，并非是认定为违法建筑物，并且本案主要是审理上诉人作出强制拆除决定的行政行为，即使儋州执法局作出的强制拆除决定认定事实清楚，但是未在依照法定程序充分保障当事人的合法救济权利的前提下违反法定程序作出的，程序也是严重违法。二、上诉人儋州执法局认为作出的《限期拆除通知书》和《强制拆除决定书》应视同为限期拆除决定。被上诉人认为该主张混淆了《中华人民共和国行政强制法》对《限期拆除通知书》和《强制拆除决定书》这两种行政强制执行行为的理解，该两种文书从内容、适用的时间的先后及作用效果上属于两个分别独立的“具体行政行为”，不能一概视同为限期拆除决定。而且根据一审法院查明的案件事实，上诉人儋州执法局对被上诉人调查后，未履行告知程序遂作出《限期拆除通知书》，该通知书未告知被上诉人有提起行政复议或者行政诉讼的权利，仅告知了陈述申辩和听证的权利，未充分保障当事人的合法救济权利，不具备限期拆除决定的法定要件，故儋州执法局实质是未作出限期拆除决定就进入强制拆除程序，剥夺了被上诉人在强制拆除程序之前的合法救济的权利，程序严重违法。因此，其主张作出的《限期拆除通知书》和《强制拆除决定书》应视同为限期拆除决定明显错误。三、上诉人儋州执法局认为该案不属于行政诉讼所保护的公民“合法权益”范畴。被上诉人认为涉案土地规划为建设用地，并不存在违反规划，而被上诉人在经规划的建设用地上中建造其房屋，完全是依照土地的规划及性质进行合法建造，并不存在违反土地用途，其房屋是被上诉人合法投入建造的合法财产，属于法律所保护的合法权益。并且，本案主要是审理上诉人作出强制拆除决定行政行为的合法性，并非针对涉案房屋的合法性进行审理。因此，上诉人以此主张其作出的行政行为合法，没有法律依据。四、上诉人儋州市政府主张一审判决在认定事实和用法律上均存在错误的上诉理由既无事实依据也无法律依据。俩上诉人在一审中均承认儋州执法局作出的限期拆除通知书实际就是限期拆除决定，该决定已被一审法院认定为行政强制执行。现又主张说是行政处罚，明显自相矛盾。儋州市政府作出的复议决定虽然按照法定程序通知、送达被上诉人和儋州执法局，但对儋州执法局的违法事实没有作出认定，属于认定事实不清，进而适用法律错误。

经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该条规定对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证违法建设行为如何承担法律责任进行了明确规定，即：对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的和无法采取改正措施消除影响的两种情形，两种情形的所应承担的法律责任不同。而对哪种情况属“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》（建法［2012］99号）第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”由上述规定可知，对未取得建设工程规划许可证的建设行为，应区分情形，进行处罚。本案中，上诉人儋州执法局作出的1号《强制拆除决定》，仅以被上诉人王某柏未取得《建设工程规划许可证》为由即决定强制折除其房屋，并未对王某柏所建房屋属尚可采取改正措施的情形或是属无法采取改正措施的情形作出认定，因此，儋州执法局作出的1号《强制拆除决定》显然认定事实不清。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十七条又规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”由上述规定可知，行政机关作出强制执行决定前，应作出行政决定，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关应催告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定的，行政机关才可以作出强制执行决定。由此可见，行政决定是作出强制执行决定的依据。行政决定直接确定当事人的义务，应依法告知当事人享有的权利。上诉人儋州执法局作出的1号《强制拆除决定》前，对被上诉人作出了《限期拆除通知书》，该通知书实质上就是行政决定，但该通知书并未告知被上诉人享有提起行政复议或提起行政诉讼的权利以及复议、起诉期限，致使被上诉人没有及时行使合法救济权利，程序严重违法。

综上所述，上诉人儋州执法局作出的1号《强制拆除决定》认定事实不请，程序违法，应予撤销。上诉人儋州市政府作出的48号《复议决定》维持了1号《强制拆除决定》，亦属认定事实不请，程序违法，也应予撤销。上诉人儋州执法局、儋州市政府的上诉理由不充分，依法应予驳回。一审判决结果正确，应予维持，但理由不当本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共100元，由上诉人儋州市综合行政执法局、儋州市人民政府各负担50元。

本判决为终审判决。

审判长    黄海浪

审判员    梁栋杰

审判员    孙希军

二〇二一年十一月二十四日

法官助理    高笑颖

书记员    李伟源

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